FOTOĞRAFTA İKTİBAS VE İNTİHAL, ÖZGÜNLÜKTE ADIM ADIM

FOTOĞRAFTA İKTİBAS VE İNTİHAL, ÖZGÜNLÜKTE ADIM ADIM 

Av. PINAR SÖNMEZ

(Foto Atlas 2019 Yaz sayısında yayımlandı.)

Esinlenme, yasal ve yasal olmayan alıntı, fotoğraftan tıbba, edebiyattan sinemaya pek çok ilim ve sanat alanını ilgilendiriyor, çok etkiliyor. 

5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun gerekçesinde ülkemizdeki ilim, sanat ve kültürün ilerlemesi var. Bu ilerleme yepyeni ve özgün eserlerle sağlanabilir. Çalıntı derecesindeki alıntılar bu amaca hizmet etmediği gibi intihalin kimseye de kalıcı ve saygın bir yarar sağlaması mümkün değil. Amaç, yeni eserler ve eser sahibinin haklarınınn korunması ile ilerlemeyi sağlamak… İşte bu nedenle, fikri hakların temelinde emek ilkesi olduğu da hep hatırlanmalı. 

Öncelikle bilinmesi gereken, tanımlar. İktibas, bir eserde yer alan bazı kısımların, başka bir eserde kullanılması demek. İntihal ise başkasına ait eserlerin önemli bir kısmının alınmasıdır. Bir anlamda, iktibas yasal alıntıdır, intihal yasal olmayan alıntı…

ESER: Bir eserin intihalinden söz edilebilmesi için çalıntı yapılan eser, bağımsız bir eser olmalıdır.  Bu durumda, ilk adım: Eser nedir? Bir ürünün eser olabilmesi için kanunda yazılı eser çeşitlerinden birine girmesi ve ayrıca eser sahibinin hususiyetini taşıması gerekir. 

Uygulamada özellikle davanın daha ilk başında taleplerimizde de dile getirdiğimiz gibi intihal yapılan eserin “eser” olduğunun tespitinin ardından uyuşmazlık konusunun ele alınması usul ekonomisi ve esas bakımından da yerindedir.

FOTOĞRAFIN ESER ÖZELLİĞİ: FSEK m. 2/3’e göre estetik vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleri, ‘ilim ve edebiyat eseri’ olarak korunur. FSEK m. 4’te ise güzel sanat eserlerinin estetik niteliğe sahip olması gerektiği belirtilir; sekiz bent halinde güzel sanat eseri kabul edilen fikir ürünleri sıralanır; maddenin 5’inci bendinde ise ‘Fotoğrafik eserler ve slaytlar’ da yer alır. Eser olma koşullarını taşıyan basın fotoğrafları da somut olaya göre değerlendirilmek şartıyla FSEK m. 2 kapsamında teknik ve ilmi eser sayılabilir. Kaldı ki bir teknik ve ilmi eser de estetik değer içerebilir ve bu durumda her iki maddenin de korumasından söz edilebilir. 

Eser niteliği bulunmayan ‘alelade’ ibaresiyle kategorilendirilen fotoğraflar da FSEK md. 84/son ile haksız rekabet hükümlerine göre korunuyor.

İKTİBAS SERBESTİSİ:  Tanımlar, hukuki haller ve özgürlükler sınırlarla belirleniyor. İktibas Serbestisi’nin caiz olduğu haller 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md. 35’te yazılı: 1. Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması 2. Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması 3. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması 4. Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi.”

Yasa koyucu, 35/3 ve 4’te güzel sanat eserlerine özel bir iktibas kuralı getirmiştir. Gaye, güzel sanat eserlerinin ancak bilimsel amaçlarla kullanılmasıdır.

Bu durumda; iktibas, yararlanılan eserdeki belli parçaların aynen kullanılarak aktarılması ve yararlanılan eseri kaynak olarak gösterme ile mümkün olur.  Alenileşmemiş eserden iktibas yapılamaz. Önemli eşik, yapılan iktibasın yeni eserin bağımsızlığını ve özelliğini ortadan kaldırmaması gerektiğidir. İktibasın, belli olacak şekilde, eser ve eser sahibine ilişkin bilgilerin açıkça yazılarak yapılması uygun olur.

Bağımsız bir eserden söz edilemeyecek derecede benzerlik varsa yolsuz iktibas söz konusu olur, bu da intihal demektir.

İNTİHAL: İntihal, başkasının eserini kendisininmiş gibi gösterme eylemi olarak tanımlanıyor. Bir başkasının eserini, kendi adına neşretmek, sahibinin adını hiç zikretmeden bir eseri kısmen veya tamamen, doğrudan veya dolaylı yansıtan her alıntı, intihal kapsamında değerlendirilir.

Yukarıda yazdığım üzere, FSEK md. 35/3 ve 4’te güzel sanat eserlerine, görsel sanatlara özel bir durum mevcut. Diğer eser türlerinde intihal, bir parçanın alınması ile gerçekleşebilirken görsel sanat eserlerinde eserin tamamının çalınmış ya da kopyalanmış olması halinde gerçekleşiyor. 

Eser niteliğindeki bir fotoğrafı, bilimsel eser, bilimsel konferans veya derste içeriği aydınlatmak amacıyla ve makul ölçüde kullandınız: Sorun yok, zira iktibas serbestisi içinde kaldınız. Ama fotoğraf dahil bir güzel sanat eserini başka bir güzel sanat eserinde veya sinema eserinde eseri canlandırmak, esere katkı sağlamak için kullandığınızda artık eyleminiz iktibas serbestisi içinde değilsiniz. Yazılı izin almanız ya da telifini ödemeniz uygun olacaktır. 

Tam da buna örnek teşkil eden bir olay hakkında soru aldım. Ülkemizin aynı zamanda çok iyi bir fotoğrafçısı olan önemli bir yönetmeninin çektiği fotoğrafların birebir aynısının, resimlerinin yapılarak satışa çıkarıldığını bildirdiler. “Bu durumda yönetmen ne yapabilir?” Kendisine de mütalaa ettiğim gibi, hem cezai yaptırım uygulanmasını teminen suç duyurusunda bulunabilir, hem de tazminat davası açabilir. Buradaki temel kriter, yapılan resmin satışa çıkarılmış olması. Çünkü işleme, yayma, çoğaltma mali haklarının yanında manevi haklarının da ihlali söz konusu. 

BASIN VE İKTİBAS: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Madde 36’da “Gazete münderecatı” başlığı altında özel bir iktibas serbestisi getirilmiştir. “Basın Kanununun 15 inci maddesi hükmü mahfuz kalmak üzere basın veya radyo tarafından umuma yayılmış bulunan günlük havadisler ve haberler serbestçe iktibas olunabilir. Gazete veya dergilerde çıkan içtimai, siyasi veya iktisadi günlük meselelere mütaallik makale ve fıkraların iktibas hakkı sarahaten mahfuz tutulmamışsa aynen veya işlenmiş şekilde diğer gazete ve dergiler tarafından alınması ve radyo vasıtasiyle veya diğer bir suretle yayılması serbesttir,” denilmektedir. 

Her ne kadar başlık “basın yoluyla yapılan tüm açıklamalar” olsa da fotoğraf ve resimler de bu maddeye göre serbestçe iktibas edilebilir. Buradaki eşik ise bağımsız ve yeni bir eser yaratmış olmak değil, kamunun haber ve bilgi alma ihtiyacını karşılamaktır. Kullanılan fotoğrafın olayı açıklanması ve haber kapsamında olması gerekliliği göz önünde bulundurulmalıdır. Haberden iktibas yapılacaksa yine mutlaka kaynak göstermelidir.

Bir serbestiyet hali de Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 37’de yer verilen ve “Haber” başlığındaki tariftir. Bu maddenin, m. 36’dan farkı, burada konu “basın münderecatı” değil, tam tersi “basın münderecatı” olmayan fikir ve sanat eserlerinin basın tarafından haber verme hakkı kapsamında iktibas yoluyla kullanımıdır. Buradaki sınır da fotoğrafların “haber mahiyetinde olmak ve bilgilendirme maksadını aşmamak kaydıyla, makul ölçüde” kullanılabilmesidr. 

HUKUKİ YOLLAR: Hak sahipleri somut olaya göre tespit, tecavüzün ref’i , tecavüzün men’i ve tazminat davalarını açabilirler. 

Tecavüzün refi davası açısından güzel sanat eserlerinde özellik var. FSEK md. 67/son’a göre güzel sanat eserinde bir değişiklik söz konusuysa, eski hale getirme veya eserden adının kaldırılmasını isteme hakları da mevcut. 

FSEK md. 71/3’e göre, intihal eylemi nedeniyle  ceza davası da açılabilir. 

İlerleme, yenilik, özgünlük, emek, hak bilmek odağında üretimle güçlensin “Görme Biçimleri”…

FOTOĞRAF, O BİRİCİK AN VE HUKUK

FOTOĞRAF, O BİRİCİK AN VE HUKUK 

PINAR SÖNMEZ

pinarson@gmail.com

Robert’ı, Patti Smith’e söyler: “Kimse bizim gördüğümüz gibi görmüyor Patti.”

Fotoğrafa ne kadar yakışan bir tabir… 

Dünyayı, duyguları, zamanı bambaşka görmenin binbir biçiminden hareketle John Berger’e de sevgimi göndererek başlayayım fotoğrafın eser olmasına ilişkin hukuki bilgilere, yorumlara ve tabii ki önerilere…

Fotoğrafın, “O Biricik An”ın, hukuk ile ilişkisi nasıl? 

Fotoğrafın yasal koruma kapsamında ilk olarak ele alınması 1948 yılı tarihli Brüksel Revizyonu’nda gerçekleşir. Hukuki bakışta, bazı fotoğrafların korunacağı, bazılarının ise eser olarak değil diğer hükümlere göre korunabileceği düşüncesine gelinir.

Fotoğraf üzerindeki hakları koruma yollarını doğru belirleyebilmek için önce yasa tarafından kabul edilen ayrım ve türleri açıklamakta, eser niteliğinde olan ve olmayan fotoğraf ayrımını dile getirmekte fayda var. Zira bir fotoğrafın eser niteliğine olup olmadığına bağlı olarak haklarını koruma imkanları da değişiyor. 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) 1/B-a maddesi, “Eser, sahibinin hususiyetini taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar ve sinema eserleri türlerinden birisi içine giren her nevi fikir ve sanat mahsulüdür” diyor. Bu anlamda bir mahsulün FSEK’e göre eser sayılabilmesi için fikrî bir çaba sonucu oluşmuş olmasının yanı sıra iki şart daha aranıyor:

1. Eserin sahibinin hususiyetini taşıması (subjektif unsur). Bu husus, eserin sahibinin özgün bir düşüncesinin ürünü olması ve yaratıcılığını yansıtması olarak anlaşılıyor.
2. Kanunda sayılan eser türlerinden birine girmesi (objektif unsur).

FSEK’e göre eser niteliğindeki fotoğraflar; bedii (estetik) vasfı bulunmayan her nevi teknik, ilmi mahiyette fotoğraflar ile güzel sanat eseri niteliğindeki fotoğraflar, slaytlardır.

FSEK m. 2/3’e göre estetik vasfı bulunmayan her nevi teknik ve ilmi mahiyette fotoğraf eserleri, ‘ilim ve edebiyat eseri’ olarak korunur. FSEK m. 4’te ise güzel sanat eserlerinin estetik niteliğe sahip olması gerektiği belirtilir; sekiz bent halinde güzel sanat eseri kabul edilen fikir ürünleri sıralanır; maddenin 5’inci bendinde ise ‘Fotoğrafik eserler ve slaytlar’ da yer alır. Eser olma koşullarını taşıyan basın fotoğrafları da somut olaya göre değerlendirilmek şartıyla FSEK m. 2 kapsamında teknik ve ilmi eser olarak sayılabilir. Kaldı ki bir teknik ve ilmi eser de estetik değer içerebilir ve bu durumda her iki maddenin de korumasından söz edilebilir. 

Bununla birlikte yasalar, eser sayılmayan ancak eserle yakın ilişkili bazı konuları da koruma altına alıyor. Eser niteliği bulunmayan ‘alelade’ fotoğraflar, FSEK md. 84/son ile haksız rekabet hükümlerine göre korunuyor. Ayrıca FSEK m. 85. ve 86. ile de kişilik haklarının korunması söz konusu. Öte yandan, fotoğraf, eser olarak tanımlanmasa da fotoğrafa konu olan kişilerin korunmasına ilişkin düzenlemeler de mevcut.

Ancak FSEK bağlamında fotoğraf sanatçısının hususiyetini kattığı, yani özgün görsel anlatım unsurları taşıyan işler eser kabul edileceğinden, uyuşmazlık halinde bir fotoğrafın estetik değere sahip olup olmadığına uzman bilirkişilerin karar vermesi gerekiyor. Mahkeme ayrıca fotoğrafçılıkta telif hakları konusunun çok geniş bir alan olduğunu, çok sayıda fotoğrafın birçok yönden birbirine benzeyebileceğini; bu gibi durumlarda hususiyetin tespiti için konu seçimi, zamanlama, kullanılan makine, film ve objektif gibi diğer ölçütlere başvurulması gerektiğine işaret ediyor.

FSEK madde 8’de eser sahiplerinin kim olduğu da tanımlanıyor. Buna göre “Bir eserin sahibi onu meydana getirendir.” Ayrıca fotoğrafların bir şekilden diğer şekillere sokulması da ‘işlenme ve derleme’ olarak nitelendiriliyor. Dolayısıyla bu yapıtları üretenlere de ‘eser sahibi’ sıfatı ile çeşitli hakları kullanma, bu hakların korunması konusunda hukuki taleplerde bulunma yetkisi veriliyor.

FSEK m. 27’de ise koruma süresi belirtilir.  Buna göre, koruma, eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. Bu süre, eser sahibinin birden fazla olması durumunda, hayatta kalan son eser sahibinin ölümünden itibaren yetmiş yıl geçmekle son bulur. Sahibinin ölümünden sonra alenileşen eserlerde koruma süresi ölüm tarihinden sonra 70 yıl. İlk eser sahibi tüzelkişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıl. 

“Hangi fotoğraflarımı koruma altına alabilirim?” ya da “Korumanın sınırları nedir?” gibi sorularımıza en iyi yanıtı ise temel uluslararası hukuk kuralları, anlaşmalar, yasalar ile mahkeme kararları veriyor. Gerek Avrupa Birliği’nin en üst düzey yargı organı olan Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın kararları, gerek uygulamalar, fotoğrafçılık alanındaki eserlerin telif hakkı korumasından yararlanabilmesine yönelik belli başlı ölçütleri ortaya koyuyor ve bu kararlar ülkemizdeki uygulamalara da yön verebilecek nitelik taşıyor.

Söz konusu hakların korunmasını teminen, fotoğrafçıların olası bir davada ispat aracı olarak kullanılabileceği düşüncesiyle bazı detayları göz önünde bulundurmaları öneriliyor. Dr. Şafak Parlak Börü’nün “Fotoğraf Üzerindeki Haklar” adlı kitabında da belirttiği üzere, eser sahibinin elinde fotoğrafın negatif veya diyapozitifinin bulunması, dijital fotoğraflardaysa iddia sahibinin fotoğraf makinesinden üretilmiş olduğunu gösteren dijital kod veya RAW formatlı dosyalara sahip olunması bu açıdan önem arz ediyor. Ayrıca, fotoğrafçının, ihtilaf konusu fotoğrafın yer, zaman, ışık, çekim tekniği ve diğer özgün unsurlarını taşıyan diğer benzer fotoğrafları da saklamış olması ve gerektiğinde sunabilmesi mahkeme için önemli birer delil.

Öte yandan, son zamanlarda yeni bir metot olarak “elektronik zaman damgası” da dikkat çekiyor ve önerilmeye uygun. Zaman Damgaları belli bir verinin belirtilen bir tarihte var olduğunu kanıtlıyorlar. Zaman Damgası Sunucusu, zaman damgalarını imzalamak için açık anahtar teknolojisini kullanarak, verinin bütünlüğünü ve belirli bir tarihteki varlığını onaylıyor. Fotoğraf ve her türlü elektronik veri için fikri hakkı ispat aracı olarak zaman damgası alınabilir.

Eserin yaratılmasıyla birlikte fotoğrafçının eser sahipliğinden doğan mali ve manevi hakları bulunuyor. Eser sahibi, fotoğrafı üzerindeki mali hakları devredebileceği gibi eser sahibinin fotoğrafın sadece kullanılması açısından yetki vermesi (lisans) de mümkün olabiliyor. 

Son olarak belirtmeli ki Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun amacı yaratıcılığı, eseri, eser sahibini korumak olduğundan eserle yakın ilişki içinde olan bazı ürünler de farklı maddelerle koruma altına alınmıştır. Buna göre, FSEK m. 83’e göre, “Bir eserin adı, alametleri ve çoğaltılmış nüshalarının şekillerinin korunması” da ayırt edici olma, iltibasa meydan verebilecek tarzda kullanılma, kamuya sunulmuş olma şartlarıyla haksız rekabet esasına göre korunmaktadır ve bu maddeden eser niteliğine haiz olmayan fotoğraflar da yararlanır.

Önlem önerilerini dikkate alın. Hukuk çerçevede anlattığım hususlarda sizi koruyacak. İlk cümle Patti Smith’in çok sevdiğim kitabı Çoluk Çocuk’tandı. Patti, başkalarının fotoğraflarından kendine kolajlar yapan Robert’a etkili sesiyle ısrar eder: “Kendi fotoğraflarını çekmelisin.” 

Evet, kendi dünyanızı yaratın isterim, çünkü bir tek siz öyle görüyorsunuz, çünkü o bir tek sizin “biricik an”ınız…